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以招标方式进行采购，虽然有利于提高采购透明度和竞争性，但客观上会损失一定的自主性和效率，因此虽然《招标投标法》规定了依法必须招标项目制度，但是对于必须招标项目的具体范围和规模标准，应当限定在合理范围内。尤其是对国有企业采购，如何准确界定必须招标项目范围，实务中常有争议。

 

 

一、依法必须招标制度的基本内容

 

《招标投标法》第三条从项目性质和资金来源两个方面界定了依法必须招标的工程建设项目范围：一是项目性质上，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，二是资金来源，是使用国有资金投资或国家融资、国际组织或外国政府贷款及援助资金的项目。

 

《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，以下简称“16号令”）进一步明确“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”包括：一是使用预算资金200万元以上，且该资金占投资额10%以上的项目；二是使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

 

根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）进一步明确“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”包括：能源、交通运输、通信、水利等基础设施项目以及城市轨道交通等城建项目。

 

同时依据16号令，对于项目性质和资金来源上符合上述要求的项目，其采购规模必须达到一定标准，才必须进行招标；即施工单项400万元以上；货物采购单项200万元以上；服务采购100万元以上。对于规模标准以下的项目采购，采购人可以依法采用其他采购方式。

 

我国依法必须招标制度，一是考虑项目的公共属性，包括项目功能定位上是否关系到公共利益、公众安全；采购资金来源是否属于财政性资金或者国有资金。二是要考虑成本因素，由于招标程序降低效力且耗费成本，即使是公共属性项目，也要兼顾效率和经济性，因此只有达到了一定的规模标准的，才必须进行招标。

 

 

二、关于使用国有资金投资项目

 

（一）预算资金

 

16号令规定使用预算资金200万元以上且占投资额10%以上的项目。预算资金是指《预算法》第五条规定的一般公共预算资金、财政性基金预算资金、国有资本经营预算资金和社会保险基金预算资金。预算资金使用的编制、审批、执行、调整以及监督程序十分规范和严格，对于该类型项目的界定较为清晰，争议较少。

 

需要注意的是，如果项目使用预算资金200万元以上且投资额占10%以上，但项目规模未达到16号令第五条规定的标准，如施工单项合同估算价低于400万元，则该项目仍然不属于必须招标项目，采购人可以按照《政府采购法》规定的其他采购方式进行采购。

 

（二）国有企业事业单位资金

 

关于国有企业的认定，不仅包括国有全资企业，也包括国有控股企业，但不包括国有参股企业。根据国家发展改革委《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，以下简称“770号文”）规定，“占控股或主导地位”，参照《公司法》第265条关于控股股东和实际控制人理解执行，即“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”；“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

 

（三）使用国有资金投资

 

国有企业投资的项目并不当然属于必须招标项目，依据《招标投标法》第三条和16号令第二条的规定，只有使用国有资金占控股或者主导地位的项目才属于必须招标项目。同时依据770号文的规定，对于工程建设项目中国有资金的比例，需要计算项目资金来源中所有国有资金之和。因此在一些股权架构较为复杂，或者项目投资资金既包括国企自有资金，也包括募集自民间资本基金时，必要时需要进行层层穿透，进而计算国有资金在项目资金中的具体占比。

 

（四）占主导地位

 

一般理解是国有资金占比虽然没有超过50%，但是其所享有的表决权对项目有重大影响。在国家发展改委“关于对16号令及77号文中‘国有企业’及‘占控股或者主导地位’咨询的答复”中指出，在一个国有控股企业（国有股权51%）和外资企业共同投资的工程建设项目中，国有控股企业出资60%，外资企业出资40%，虽然该项目不属于国有企业投入项目的资金按国有股权的比例折算后的资金占项目总资金的50%以上的情形，但国有控股企业由于其出资占整个项目投资的60%，国有资金所享有的表决权已足以对有关项目建设的决议产生重大影响，属于“国有资金占主导地位”。

 

 

三、必须招标项目及单项采购规模标准

 

16号令第五条规定了必须招标项目中，单项采购或多个单项合并采购的规模标准要求，770号文对此又进一步予以明确。

 

（一）单项或合并采购必须达到相应标准

 

16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、重要设备材料等货物以及勘察、设计、监理等服务的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。

 

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。

 

比如同一项目中的勘察和设计合并进行采购，其中勘察采购估算价50万元，设计采购估算价60万元，合计110万元，达到了服务采购单项合同估算价100万元的标准，必须进行招标。

 

合同估算价指的是采购人根据初步设计概算、有关计价规定和市场价格水平等因素合理估算的项目合同金额。没有计价规定情况下，采购人可以根据初步设计概算的工程量，按照市场价格水平合理估算项目合同金额。

 

（二）必须招标范围作限缩解释

 

依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

 

虽然16号令第五条第（三）项规定的“勘察、设计、监理等服务的采购”中一个“等”字，但依据770号文的规定，应做限缩理解，即仅勘察、设计、监理服务的采购达到标准属于必须招标范畴，其他诸如招标代理、工程造价咨询、项目管理等服务的采购，无论单项合同估算价多寡，均不属于必须招标范畴。

 

同时还要求各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境。

 

（三）总承包招标的规模标准

 

《招标投标法实施条例》第29条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

 

同时依据770号文的规定，对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

 

（四）规模标准以下的采购方式

 

16号令第二条至第四条及843号文第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。国有企业可以结合实际，建立健全规模标准以下工程建设项目采购制度，推进采购活动公开透明。《政府采购法》第26条规定了政府采购的方式包括，公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

 

（五）其他特殊情形

 

需要注意的是，在国家发展改革委“关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复”中，发改委答复称“根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。”

 

但该答复意见在业界存有很大争议。《招标投标法实施条例》第二条关于“建设工程”的定义其实更贴近于建筑工程。《建设工程质量管理条例》第2条及《建设工程安全生产管理条例》第2条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。即单独的装修工程是属于建设工程的范畴。因此部分观点认为，对于必须招标项目的单独装修合同估算价超过400万元，应当进行招标。

 

 

四、总承包单位专业分包招标问题

 

（一）规模标准以上分包工程是否必须招标

 

《招标投标法实施条例》第29条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

 

国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

 

由于作为必须招标项目的总承包工程已经进行了招标，专业分包工程、重要设备材料等货物的采购已经在总承包项目招标中进行了充分竞争，因此总承包人进行分包分供采购时，即使达到了规模标准，也可不再进行招标。

 

采购实践中，很多国央企施工企业内部要求对于达到一定规模标准的分包分供项目必须进行招标采购，采购对象既包括集团子公司及兄弟公司，也包括社会其他主体，但是评标专家又全是集团内部专业人员，导致操作过程中有很多与招标投标法存在冲突的地方。

 

对此，我们认为，由于该些采购并非必须招标，总承包企业可以采用如竞争性磋商、询价等方式进行采购，而不必要采用公开招标的方式，或者名义招标实际谈判，以免出现法律适用冲突，甚至被认定违法的情况。

 

（二）暂估价项目招标方式

 

暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。对于以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务，由于在总承包招标时投标人未对暂估价部分进行充分竞争，故在总承包合同履行过程中，对于暂估价项目采购，依据《招标投标法实施条例》第29条的规定，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

 

对于暂估价项目的招标主体，现行法律法规未作强制性规定。一般实践中有三种方式，一是发包人和承包人共同招标；二是发包人招标，给予承包人参与权和知情权；三是承包人招标，给予发包人参与权和决策权。

 

2024年的工程量清单计价标准即规定了这三种招标方式。住建部2017版的施工合同范本通用条款中，对依法必须招标的暂估价项目规定了两种招标方式，第一种是由承包人进行招标，发包人审核批准并与承包人共同确定中标人；第二种是由发包人和承包人共同招标确定中标人。当事人可以在协议中约定选择。

 

由于暂估价项目属于总承包人的承包范围，如果由发包人作为招标人，暂估价项目一旦出现质量、安全、进度等问题，容易出现发包人和承包人相互推诿的情况。由承包人作为暂估价项目招标人、发包人参与决策的方式已经被实践证明是最佳选择，该做法同时给予发包人足够的话语权，由承包人与暂估价项目中标人签订合同，有利于理顺合同关系，方便合同履行。

 

因此建议发包人与承包人在签订合同时，在专用条款中对于暂估价项目的招标方式进行明确约定。在未明确约定的情况下，可以由承包人作为暂估价项目的招标人，由发包人全程参与，并对最终定标享有决策权。

 

（三）子公司能否参与母公司招标

 

《招标投标法实施条例》第34条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。由此，对于母公司作为招标项目招标人时，子公司是否构成与招标人存在利害关系，进而能否参与投标的问题，引发争议。

 

考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，该条规定没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成此种情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”不影响其公正性的，就可以参加投标。

 

国家发展改革委在“关于国有企业下属参股子公司能否参加该国有企业组织的招标的答复”中明确，《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。

 

 

五、应公开招标而采用邀请招标

 

《招标投标法》第10条规定，招标分为公开招标和邀请招标。《招标投标法实施条例》第8条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。同时规定了两种除外情形，一是技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二是采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

 

对于依法应当公开招标但采用邀请招标的，依据《招标投标法实施条例》第64条的规定，应承担责令改正、罚款、责任人员处分等行政处罚。在民事责任方面，应当公开招标而采用邀请招标签订的合同是否有效，司法实践中存有不同观点。

 

认为合同有效的观点认为，《招标投标法实施条例》第8条并非效力性强制性规定，且不损害国家、集体及第三人利益的情况下，应认定有效，如最高法院（2018）最高法民申2048号、广西高院（2019）桂民终268号案等。

 

认为合同无效的观点认为，应当公开招标而采用邀请招标，未采取法律规定的招标方式，招投标行为无效，视为“必须进行招标而未招标”，签订的合同应无效。如贵州高院（2019）黔民终870号、四川高院（2019）川民申4578号案等。

 

对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，依法应当公开招标。如由于某些特殊原因需采用邀请招标方式的，应根据项目情况，满足《招标投标法》第11条、《招标投标法实施条例》第8条等法律规定的条件并取得相关政府部门批准或认定等手续。