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建设工程合同所约定的价格及工期，是针对合同签订时的特定状态，在项目建设过程中如果完全按照该预设状态进行履行，则双方即可按合同价格进行结算。但是，由于建设工程的周期长、环节多、受不确定外界因素影响大等特点，在合同履行过程中，一旦出现特定风险因素，影响或改变了上述特定状态，双方之间权利义务关系的原有平衡将被打破，需要对合同价款进行相应调整，以弥补一方因风险因素造成的额外费用，重新达到双方权利义务的平衡，确保项目顺利实施，避免由此造成纠纷。这种价格调整的规则，就是工程价款风险分担。

 

在不同的合格价格形式中，控制和造成风险的主体是不同的，因而，风险分担机制也不尽相同。因此，因风险分担而调整合同价格的机制，与合同的价格形式密切相关。以图纸工程量计算错误为例，在单价合同中，由于工程量清单系由发包人提供且不允许承包人修改，故工程量清单缺陷造成的价格偏差应由发包人承担风险；而在总价合同中，由于施工图预算系承包人根据发包人提供的图纸自行计算，则工程量计算错误造成的价格风险应由承包人自行承担。

 

在笔者担任法官、仲裁员的经历中，发包人与承包人之间因风险分担问题引起的结算争议，是价款纠纷的主要案件类型。实践中，发包人基于其签约阶段的强势地位，往往采用要求承包人“报价时予以考虑”的方式，将大部分风险转移至承包人，这种风险负担规则常与该合同价格形式下造成和控制风险的主体不符，即造成风险和有能力控制风险的一方，反而不承担风险。这种风险过度集中于承包人的合同模式，并不适合我国建筑市场以招投标、低价者中标为主要订约方式的实际情况。在施工过程中一旦出现与订立合同时不同的施工条件、外界环境等因素的变化，继续沿用施工合同约定的原有风险分担规则，将导致双方利益严重失衡，承包人将被迫采用停工等极端方式来维护自己的权益，使得项目无法正常推进，引发诸多纠纷。

 

针对上述问题，我们将分四期，介绍影响合同价格的各类风险因素，以及不同价格形式的合同中，各类风险因素对价格的影响应如何分担，以期为此类争议提供解决思路。本期为第一期。

 

 

一、工程价款风险的定义

 

签约时的合同价格，是基于当时的合同条款、施工条件、实施方案等，在施工过程中，如出现施工条件、外界环境、合同条款等因素的变化，将导致工作内容、工程量等的变化，进而引起价格的调整。这种足以引起价格调整的因素，即是工程价款风险。有观点将其定义为：施工过程中发生的一系列可能引起费用变化的事项，这些事项可以在招标阶段判断并预见，也可以在施工阶段发现。[1]

 

 

二、工程价款风险的分担

 

（一）定义

 

当合同履行过程中出现了影响合同价格的风险因素，原有的权利义务平衡状态被打破后，就需要对合同价格进行调整，以使得双方权利义务从失衡状态恢复到基本平衡的状态，这种调整的机制和过程就是工程价款风险的分担。有观点将其定义为：工程价款风险分担是指发包方、承包方对可能会增加（或减少）的工程价款责任界定和划分的过程，以期合理分配各参与主体的责任，以促使其提高控制风险的积极性。[2]

 

（二）分担原则

 

1.有约从约

 

如合同对某一风险因素引起的价格调整由谁承担责任有明确约定，应视为发承包双方对各自权利义务的处置，在合同不违反强制性规定的情况下，裁判者应予尊重。

 

实务中，有的裁判者动辄以“不公平”“不合理”为由，否定双方合同约定的风险分担机制，以“利益衡量”的方式，重新划分双方责任。例如，河北高院（2016）冀民终312号认为，考虑到涉案工程正值2008年奥运会期间，材料费大幅上涨，发包人在支付进度款过程中将甲供材材料款按照市场价格予以扣回及被告在履行合同过程中又存在另行指定分包及自行采购材料等变更承包范围的情况，如果仍以合同约定的固定价作为工程价款的计价方式，则对承包人明显不公平。又如，河北高院（2018）冀民终110号认为，因本工程合同为固定总价合同，招标文件及合同条款中均未明确约定材料价格上涨或下降引起的价款调整方法，发包人对承包人本项目施工中不同时期的钢筋采购价格进行了确认，对经发包人确认的钢筋价格超过投标报价中的钢筋价格的部分，以认定固定价款合同工程的增项比较合理。

 

笔者认为，在合同对风险负担有明确约定的情况下，裁判者不宜轻易以“利益衡量”这一缺乏客观标准的方式否定双方合同约定。利益衡量，是指法律所确认的利益之间发生冲突时，法官依据社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系进行比较衡量，通过实质判断确定需要保护的利益，然后再从法律条文中寻找依据，以便使结论正当化和合理化。利益衡量的目的在于矫正机械司法所带来的弊端，防范利益显著失衡和价值偏差，从而避免明显不公正裁判结果的出现。[3]双方当事人的利益失衡，如果是因合同约定本身造成的，则因合同是双方当事人对各自利益所做的衡量和安排，裁判者应当首先遵循这种利益安排，而不存在利益衡量的空间；如果双方当事人的利益失衡，是合同履行过程中出现的约定以外的风险因素造成，而合同对此如何处理没有约定或约定不明的，裁判者才有必要进行利益的衡量。若裁判者动辄以利益衡量否定合同约定，将严重影响市场经济下最为重要的契约精神和可预期性，长此以往，并不利于市场的健康发展和市场主体的优胜劣汰。

 

2.合同没有约定或约定不明

 

《民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>》第二条第一款第（二）项规定，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并未交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法，可以认定为民法典所称的“交易习惯”。

 

笔者认为，在建设工程行业，各类计价规范作为《标准化法》规定的我国标准体系中的重要组成部分，都是由行业内的专家起草初稿后，经历广泛、多次征求意见后，经反复研讨制定，颁布后也会经过广泛宣传，故其内容可以代表工程造价行业的主流观点，并可以作为指导合同签订的规范依据，故其可以视为上述法律、司法解释所规定的工程造价行业内的“交易习惯”，在合同出现漏洞时，可以作为裁判者填补合同漏洞的依据之一。

 

笔者注意到，24版清单计价标准从2013版的强制性国家标准改为了推荐性国家标准，根据《标准化法》第二条规定，推荐性标准系鼓励采用，而非强制适用。24版清单计价标准第1.0.3条也规定，建设工程的计价活动，应遵循“法定优先、有约从约”的原则。24版清单计价标准条文说明对该条的解读意见为：本条规定建设工程计价活动应当在遵守法律规定的额前提下，合同有约定的，按合同约定执行。

 

笔者对此的理解是：（1）如合同明确约定适用24版清单计价标准，则按24版清单计价标准执行，此时不存在裁判者解释和“利益衡量”的空间；（2）如合同的明确约定与24版清单计价标准相悖，或约定执行24版清单计价规则部分条款，或约定执行24版清单计价标准但排除部分条款的适用，则基于24版清单计价标准仅为推荐性标准的法律效力，裁判者仍应尊重双方当事人的明确合意，也不存在裁判者做出相反解释和“利益衡量”的空间；（3）按合同约定执行的前提是该约定不因违反法律、法规的强制性规定，违背公序良俗，被裁判者依据《民法典》第一百五十三条认定无效；（4）如果合同没有约定或约定不明，则裁判者会可以依据《民法典》五百一十条之规定，将24版清单计价标准作为填补合同漏洞以及解释条款含义的依据之一。

 

24版清单计价规则第3.3计价风险部分，对各类常见风险因素如何分担进行了详细规定，其基本原则是：

 

（1）如果某一风险因素是因一方当事人的行为引起，则由造成该风险的责任一方承担由此引起的费用、损失和工期延误。

 

例如，根据《建设工程工程量清单计价标准》GB/T50500-2024（以下简称“24版清单计价标准”）第3.3.2条规定，因发包人提供的工程项目原始数据和基准资料错误，引起的计量与计价风险由发包人承担。

 

（2）由有能力控制风险的一方承担

 

哪一方能够以最低的经济成本来控制和防范风险，就由哪一方承担该风险，符合公平和市场原则，这是裁判者在合同没有约定，需进行利益衡量时需考虑的首要原则。

 

例如，根据24版清单计价标准第3.3.2条规定，采用单价合同的工程，发包人提供的除措施项目清单以外的项目清单存在工程量清单缺陷，引起的计量与计价风险由发包人承担。由于单价合同中，工程量清单系由发包人提供且不允许承包人修改，故该文件存在的缺陷所引起的价格风险，自然应由发包人承担。

 

（三）分担方式

 

1.达成补充协议

 

对于合同履行过程中发生的影响价格的风险事件，承包人可以将调整价格的申请及相关资料报送发包人予以审核，双方通过核对、复核等程序，可以达成一致的，应签署相关文件，并调整合同价格。

 

2.提出索赔或反索赔

 

对于某些风险事件，承包人要求以变更、签证方式协商确认责任和费用，但发包人不予接收资料或接收后不予审查和回复的，承包人可以向发包人发起索赔，要求补偿费用、损失和工期。索赔是双向的，承发包双方均可以向对方提出索赔。

 

3.发起争议解决程序

 

若双方对价格调整无法达成一致，则需要通过争议评审、仲裁或诉讼方式来解决因此产生的结算争议。

 

 

三、常见工程价款风险因素

 

（一）工程变更

 

1.定义

 

目前在法律、法规层面并无工程变更的定义，而是散见于各类规范性文件、合同示范文本中对变更的范围、估价程序、计量计价原则的规定和约定。有观点认为，工程变更是指在在合同实施过程中，当合同状态改变时，为保证工程顺利实施所采取的对原合同文件的修改与补充的一种措施。而合同状态就是合同签订时所受到的客观约束与主观愿望，例如工程范围、合同价款、合同工期、工程质量、施工环境、政治背景等。[4]

 

2.工程变更的类型

 

（1）设计变更

 

由于签约时的合同价格往往对应的是作为合同组成部分之一的设计文件，故发包人对设计文件所进行的修改、完善、优化等改动，均会以设计变更通知单的形式向承包人发出指示，承包人按变更后的设计文件进行施工，将由此引起合同价格的调整。

 

设计变更的常见类型：修改工艺技术，包括设备的改变；增减工程内容；改变使用功能；使用的材料品种的改变等。

 

设计变更的常见原因：设计错误、遗漏；承包人提出合理化建议；因施工实际情况进行动态调整；工程地质勘察资料不准确而引起的修改；施工条件的变化等。

 

（2）合同变更

 

合同变更的常见类型：承包范围变更；合同工期变更；付款变更（支付条件、支付时间、支付比例、支付方式）；新增工程；合同解除或终止。

 

《施工合同解释（一）》第十九条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

 

有观点认为，上述条款仅规定了设计变更而未规定工程变更，设计变更与工程变更存在明显差异，故上述条款仅适用于设计变更，而不适用于工程变更。对此，笔者认为，上述司法解释目的在于，当工程量或者工程质量发生变化引起价格调整，而合同对价格如何调整没有约定或约定不明，当事人不能协商一致的，以定额计价方式填补合同漏洞。至于引起工程量或者工程质量发生变化的原因是设计变更、工程变更还是签证、索赔，并无实质性区别。对合同计价依据、计价方法约定不明或没有约定的情况，《建设工程造价鉴定规范》也采用了类似的鉴定方法。[5]

 

（二）工程索赔

 

签约合同价针对的是签约时的合同状态，而建设工程合同履行周期长，受外界因素影响大，如果在合同履行过程中出现一些签约时未预料到的潜在风险因素，如法律法规的变化、不可抗力事件等，原有的合同状态将被打破，双方利益将会失衡，此时需要通过费用或工期补偿的方式，使得双方的利益重新回到相对平衡的状态。工程索赔即是发承包双方通过再协商程序，弥补索赔方的费用或工期损失，使得双方利益实现平衡的重要方式。

 

1.索赔的定义

 

现行法律层面，对索赔并无定义，索赔的定义散见于各类计价规范、合同示范文本当中。例如，24版清单计价标准第2.0.31条对“工程索赔”定义如下：当事人一方因非己方原因造成经济损失、费用增加或工期延误（或延长），按合同约定或法律规定，应由对方当事人承担赔偿或补偿义务，而向对方提出经济损失或补偿和（或）工期调整及其他的要求。

 

2.常见的索赔原因

 

（1）当事人违约

 

一方当事人违反合同约定，造成对方费用损失、工期延误的，对方除可以根据合同要求其按照合同约定承担违约责任外，还可以通过发起索赔的方式主张权利。

 

    常见的发包人违约行为有：迟延提供图纸，迟延提供施工场地，提供材料和设备不合格或延迟提供或变更交货地点；迟延支付工程款等。

 

常见的承包人违约行为有：未按图施工，甩项，未尽管理义务，未按规定安全文明施工，擅自停工，无故拖延或拒绝复工，施工进度不符合计划要求，拒不或怠于执行监理指令等。

 

（2）第三人原因

 

常见的第三人原因包括：监理单位原因，例如，监理人延期检验、验收；发包人指定的分包单位工期延误；村民阻工；政府下令要求停工等。

 

（3）合同缺陷

 

建设工程合同通常由招投标文件、合同协议书、通用条款、专用条款、设计文件、工程量清单、施工图预算等一系列文件组成。在合同履行过程中，还会产生双方往来函件、会议纪要、工程签证等文件。上述文件难免出现漏洞、歧义、矛盾之处。如果通过合同约定的解释顺序无法解决，则一方当事人可能会因合同未约定或未明确约定的事项向对方发起索赔。

 

（4）外部环境、施工条件

 

外部环境决定了施工条件和施工方案，而后两者与签约合格价格密切相关。因此，在施工过程中，许多非人为因素也会引发索赔。常见的可索赔外界环境因素有：不利物质条件、恶劣天气、通货膨胀、货币贬值、不可抗力等。

 

（三）物价变化

 

建设工程由于投资规模大，工期长等因素，合同价格中的人工、材料、施工机具费用常因市场价格的波动而受到影响。如果合同约定了合同价格所含的物价变化风险范围，在施工过程中物价波动幅度超出该风险范围的，承包人或发包人均可以向对方主张调整合同价格。

 

（四）法律法规及政策变化

 

合同条件中的部分因素与法律法规和政策内容直接相关，如技术规范、税率等，如果法律法规和政策发生变化，上述因素也需要随之变化，并影响合同价格。

 

 

[1] 许雪微等编著：《建设工程工程量清单计价标准GB/T50500-2024应用指南》，中国建筑工业出版社，2025年4月版，第219页。

[2] 许雪微等编著：《建设工程工程量清单计价标准GB/T50500-2024应用指南》，中国建筑工业出版社，2025年4月版，第219页。

[3] 任明艳：《利益衡量如何在民商事案件中展开》，载微信公众号“上海高院”

[4] 尹贻林著：《工程价款管理——基于DBB默示的建设工程投资管控百科全书》，机械工业出版社，2018年7月版，第213页。

[5]《建设工程造价鉴定规范》第5.3.3 鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

第5.3.4 鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。

 

 

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